Il caso che ci vede oggi impegnati ha ad oggetto una condanna in primo grado parzialmente confermata in appello per il delitto di pornografia minorile.
L'art. 600-ter del codice penale realizza, in seguito alle modifiche operate con la legge n. 38 del 2006, una sorta di progressione punitiva, incriminando non soltanto la realizzazione ed il commercio di materiale pedopornografico (primo e secondo comma), ma anche la distribuzione, diffusione e divulgazione (terzo comma) e la cessione ad altri a titolo gratuito (quarto ed ultimo comma).
Ogni condotta che ruota attorno alla pornografia minorile acquisisce rilevanza penale tanto in presenza di un vantaggio economico che nel caso in cui manchi un qualsiasi guadagno.
La fattispecie rilevante ai nostri fini è il terzo comma dell'art. 600-ter Cod. Pen. il quale sancisce che: "Chiunque (...), con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga, diffonde notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645".
L'imputato utilizzando un programma di condivisione, gratuito, liberamente scaricabile dal web distribuiva e divulgava materiale prodotto con lo sfruttamento sessuale di minori di anni diciotto. Materiale tra cui i carabinieri avevano rinvenuto quattro files relativi ad immagini a carattere pedopornografico.
In primo grado il Tribunale aveva condannato il "divulgatore" sia per la violazione dell'art. 600-ter Cod. Pen., che per la fattispecie di cui all'art. 600-quater Cod. Pen.
La Corte d'appello, in parziale riforma, aveva assolto l'imputato per quest'ultima incriminazione sulla base dell'insussistenza del fatto, mentre aveva confermato la condanna ex art. 600-ter Cod. Pen.
La Corte di Cassazione, investita della questione sulla base del ricorso dell'imputato, decide nella sentenza n. 41743 depositata il 30 ottobre 2009 (qui leggibile come documento correlato) per il rigetto dell'impugnazione proposta.
Il ricorrente lamenta, in primo luogo, l'inutilizzabilità delle prove raccolte durante l'indagine investigativa dalla polizia giudiziaria sulla base della violazione dell'art. 14 della legge n. 269 del 1998.
La norma è virtualmente scindibile in due parti: nella prima viene tipizzata la figura del c.d. agente provocatore il quale partecipa all'attività criminosa acquistando lui stesso, simulatamente, materiale pedopornografico al fine di acquisire elementi di prova per i reati a sfondo sessuale.
Tali attività possono essere effettuate solo previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria.
La seconda parte riguarda, invece, l'attività investigativa svolta da uno speciale istituto che ha sede presso il Ministero dell'interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione: su richiesta motivata dell'autorità giudiziaria, tale organo svolge tutte quelle operazioni necessarie al contrasto dei reati commessi tramite sistemi informatici o mezzi di comunicazione telematica ovvero utilizzando reti di comunicazione disponibili al pubblico.
Sulla base delle tesi difensive del ricorrente l'attività svolta nel caso de quo dalla p.g. rientrerebbe in quest'ultima fattispecie. Risultando del tutto mancante l'autorizzazione i risultati dell'attività sarebbero inutilizzabili, posto che neppur i decreti ex artt. 266 e ss. cod. proc. pen. sarebbero assimilabili all'autorizzazione richiesta dall'art. 14 della legge citata.
La Corte di Cassazione muove da diversi presupposti nella ricostruzione del tipo di attività investigativa svolta dalla polizia giudiziaria nel caso in esame.
La Corte, richiamando la propria giurisprudenza consolidata ritiene di non poter inquadrare le operazioni in esame come attività soggetta ad autorizzazione dell'Autorità Giudiziaria.
Il semplice "accesso a files condivisi da fruitori di un determinato programma" costituisce una "particolare metodologia di approccio, che attraverso un determinato programma, da chiunque utilizzabile mediante una determinata parola chiave, ha accesso a particolare files in condivisione".
Pertanto, non sarebbe possibile né alcuna attività di provocazione in senso stretto né stimolatrice, dato che la possibilità di avvalersi del programma è accessibile a chiunque, quindi non vi sono motivi per ritenere che questa sorta di "offerta gratuita al pubblico" sia soggetta invece ad autorizzazione se posta in essere da parte della polizia giudiziaria.
La Cassazione arriva a respingere la doglianza relativa all'inutilizzabilità delle prove acquisite anche sulla base di un ulteriore elemento: non solo sulla natura dell'attività investigativa ma anche del materiale reperito che costituirebbe "corpo del reato" e renderebbe così operante l'art. 253 primo comma del codice di procedura penale, nel quale viene sancito che "il sequestro del corpo del reato o della cose pertinenti al reato, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti".
Sia le modalità di ricerca della prova che gli elementi acquisiti sono quindi perfettamente utilizzabili.

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