I reati in materia fiscale (articoli 2-8 del Dlgs 74/2009) sono speciali rispetto al delitto di truffa a danno dello Stato. La Corte di cassazione, con sentenza 1235/11, dopo aver fatto una lunga e interessante indagine ha concluso per la specialità dei reati fiscali e per l'esclusione pertanto del concorso, avvalendosi anche della giurisprudenza costituzionale e di quella comunitaria.
La sentenza ha esaminato le diverse ipotesi prospettate in giurisprudenza circa il rapporto fra i due ordini di illecito e ha concluso per la specialità dei reati fiscali. «Quando più leggi penali e più disposizioni della medesima legge regolano la stessa materia, la legge o la disposizione speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, se non sia altrimenti stabilito. Norma speciale è quella che contiene tutti gli elementi contenuti nella legge generale e che presenta uno o più requisiti propri e caratteristici», dice la Corte.
Il problema è stabilire che cosa s'intenda per "stessa materia", identità del bene tutelato o raffronto meramente strutturale delle fattispecie considerate, prescindendo dal fatto storico, sicché il rapporto di specialità presuppone una relazione logico-strutturale tra norme. Sicché "stessa materia" vuol dire fattispecie astratta e non episodio concreto riconducibile a più norme. Anche la Corte costituzionale ritiene che il rapporto di specialità comporta la convergenza su di uno stesso fatto di più disposizioni, delle quali una sola è effettivamente applicabile. La Cassazione richiama inoltre i principi di legalità e del legittimo affidamento elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, dai quali deduce il rapporto di specialità tra frode fiscale e truffa operata ai danni dello stato, escludendo quindi il concorso di reati.
Ciò che connota la frode fiscale è "uno specifico artifizio", costituito da fatture o altri documenti per operazioni inesistenti. Stabilito che la frode appartiene al genere "artificio", non si può far leva sugli elementi di danno e di profitto, giacché questi elementi non possono trasformare una tale situazione in una totale diversità del fatto. Il fine di evadere le imposte, di conseguire un indebito rimborso o il riconoscimento di un inesistente credito d'imposta sono posti come scopo della condotta e non rileva il loro conseguimento in quanto il delitto di frode fiscale si caratterizza come reato di mera condotta. Si è voluto in questo modo rafforzare la tutela anticipandola al momento della condotta tipica, con sanzioni superiori a quella prevista per il delitto di truffa aggravata. Anche nella relazione governativa la dichiarazione fraudolenta «si connota come quella ontologicamente più grave, insidiosa, supportata da un impianto contabile o genericamente documentale, idoneo a sviare o ad ostacolare la successiva attività di accertamento dell'amministrazione».
Una condotta quindi non solo dotata di disvalore ma idonea a raggiungere lo scopo perseguito, ma con l'indifferenza dell'evento di danno nell'integrazione della fattispecie oggettiva. La relazione sembra escludere proprio la configurabilità del concorso con la truffa ai danni dello Stato che prescinde sia dall'ammontare del giusto profitto sia dalla natura dell'artifizio.
Nella frode fiscale l'entità del profitto rileva solo come circostanza per la diminuzione della sanzione, con la conseguenza che la prospettazione di un concorso svuoterebbe di ogni valenza giuridica le soglie sanzionatorie. Il reato di truffa prescinde sia dalla natura dell'artifizio sia dall'ammontare dell'ingiusto profitto. La dichiarazione annuale "fraudolenta" non soltanto mendace ma caratterizzata da un "particolare coefficiente di insidiosità" costituisce dunque la fattispecie criminosa ontologicamente più grave, ha natura istantanea e si consuma con la presentazione della dichiarazione annuale ai fini delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto, con la conseguenza che il comportamento di utilizzazione di fatture o di altri documenti per operazioni inesistenti si configura come meramente strumentale per la realizzazione dell'illecito e pertanto non punibile.

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