La mediazione e l’avvocatura - Sommario: 1. La mediazione finalizzata alla conciliazione della lite. 2. Principali profili di criticità del sistema secondo i COA 3. Lo schema di regolamento di attuazione: profili operativi. 4. Proposte di modifica. La relazione della Commissione mediazione del Consiglio Nazionale Forense

1. Con il d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in attuazione della direttiva CE52/2008, è stato introdotto l’istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle liti in materia civile e commerciale su diritti disponibili. Viene così istituito un procedimento stragiudiziale condotto «da un terzo imparziale e finalizzato ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa» (art. 1 d.lgs.). Tale procedimento in numerose ipotesi (art. 5, comma 1, d.lgs.) costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale a partire dal 20 marzo 2011. L’avvocato è tenuto, in ogni caso, ad informare l’assistito della possibilità ovvero dell’obbligo di far preventivo ricorso al procedimento. La mancata informazione costituisce motivo di annullabilità del contratto d’opera.
La gestione dell’attività di mediazione è affidata a organismi specificamente istituiti tenuti ad accreditarsi presso il Dipartimento affari di giustizia presso il Ministero di giustizia. Il verbale di conciliazione, omologato con decreto, costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica nonché titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12).
Nel corso del procedimento il mediatore può formulare, anche in assenza di richiesta delle parti, una proposta di soluzione della lite. L’art. 13 del d.lgs. n. 28/2010 dispone che, nel caso di mancata accettazione della proposta che si riveli conforme alla sentenza, il giudice possa sanzionare la parte con una multa nonché condannarla, anche in deroga al principio della soccombenza, al pagamento delle spese processuali e di quelle di mediazione.
L’art. 18 del decreto legislativo stabilisce che «i consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale». Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda ed hanno competenza generale in relazione alle materie sottoponibili al procedimento di mediazione.

2. Le disposizioni del d.lgs. n. 28/2010 hanno avuto ed avranno, con l’entrata in vigore dell’obbligatorietà, un enorme impatto sull’esercizio della professione. L’impegno della categoria rimane comunque quello di affrontare questa nuova esperienza nella maniera più pronta e professionale possibile senza interrompere il dialogo con le istituzioni in modo da proporre soluzioni migliorative dell’istituto.
In generale può rilevarsi come l’Avvocatura non sia contraria di principio alla previsione di meccanismi deflattivi del sistema giudiziario fondati sull’accordo delle parti ma che ritenga che il sistema delineato dal d.lgs. n. 28/2010 vada perfezionato e, sotto qualche profilo, modificato, perché possa effettivamente funzionare .
Vi è, in primo luogo, un diffuso scontento per il ruolo nel complesso attribuito alla categoria. Da un lato, difatti, saranno proprio gli Ordini locali a dover affrontare l’impatto organizzativo ed economico più rilevante nella fase attuativa; dall’altro, il ruolo dell’avvocato viene marginalizzato se non considerato con una certa diffidenza laddove si prevede la grave sanzione dell’annullabilità del contratto d’opera nel caso di mancato assolvimento dell’obbligo di informativa dell’assistito, e dove non si prevede l’assistenza tecnica durante il procedimento di mediazione.
La stragrande maggioranza degli Ordini che ha preso posizione lamenta lo svilimento della figura professionale dell’Avvocato e critica l’intenzione di attuare il d.lgs. n. 28/2010 senza aggravi di spesa per lo Stato a fronte degli ingenti costi e compiti organizzativi che l’operazione comporterà per gli Ordini e per i cittadini, comunque gravati da un filtro alla giustizia in più di una materia. L’Avvocatura ha, tuttavia, mostrato uno spirito di fattiva collaborazione proponendo nelle proprie delibere condivisibili proposte di modifica, evidenziando problematiche tecniche ed esigenze pratiche. Le principali critiche strutturali mosse al d.lgs. n. 28/2010 dai COA, dalle Unioni Regionali e dalle Associazioni forensi attengono a:
a) la previsione della mediazione quale condizione procedibilità della domanda in relazione ad un’ampia e disomogenea fetta del contenzioso civile (art. 5);
La maggior parte dei COA e delle Associazioni mostra un atteggiamento di dissenso rispetto alla previsione. Si registrano, comunque, posizioni meno oltranziste che l’eliminazione dal catalogo dell’art. 5 di talune materie (tra le altre responsabilità da circolazione; giudizi ereditari), ovvero per talune fasi processuali (fase a cognizione piena del procedimento per convalida di sfratto, della tutela monitoria e così via). Comune a numerose delibere è la richiesta di introduzione graduale dell’obbligo per classi di liti e, comunque, il suo differimento rispetto al termine di 12 mesi dalla pubblicazione in gazzetta ufficiale.
b) la mancata previsione dell’assistenza tecnica obbligatoria nel procedimento di mediazione ;
c) la sanzione dell’annullabilità del contratto d’opera professionale in caso di inottemperanza dell’obbligo di informazione da parte dell’avvocato (art. 4, 3° comma).

3. Il d.m. n. 180/2010 prevede:
- che gli organismi costituiti dai COA anche in forma associata siano iscritti al registro degli Organismi di mediazione su semplice domanda, purché si dotino di una polizza di assicurazione di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione e che siano dotati di cinque mediatori. Come ogni altro organismo dovranno depositare all’atto dell’iscrizione il regolamento di procedura.
- Gli Organismi già accreditati potranno conservare l’iscrizione previa integrazione dei requisiti e delle condizioni all’uopo indicate dal responsabile del registro.
- Per quanto attiene ai requisiti dei mediatori viene prevista l’obbligatorietà di un corso di formazione di 50 ore, da svolgersi presso uno degli enti di formazione accreditati presso il Ministero di giustizia, ed un successivo percorso di aggiornamento di 12 ore con cadenza biennale. Il requisito di partenza è il possesso di un diploma di laurea triennale ovvero, in alternativa, l’iscrizione presso un albo o un collegio.
- I soggetti che abbiano già conseguito il titolo di mediatori ai sensi del d.m. n. 222/2004 sono onerati a completare la formazione entro sei mesi dall’entrata in vigore del regolamento.

4. a) Occorre un ripensamento sull’obbligatorietà: una mediazione obbligatoria non risponde ai vincoli europei, né all’esperienza maturata in Europa. D’altronde, è stato presentato il 15 settembre u.s. alla Presidenza del Senato un disegno di legge (n. 2329, di iniziativa del Sen. Domenico Benedetti Valentini), avente oggetto «Modifiche al Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali» che facoltizza il ricorso alla procedura eliminando l’obbligatorietà, conformemente al parere a suo tempo espresso dalla Commissione Giustizia del Senato, al fine di rendere l’istituto della mediazione compatibile con il dettato costituzionale e con la lettera e lo spirito della stessa legge di delega.
b) E’, comunque, sicuramente necessario rinviare l’entrata in vigore dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione anche a fronte del ritardo della disciplina di attuazione.
c) E’ necessario per lo meno garantire incentivi per la parte che intenda giovarsi dell’assistenza tecnica durante il procedimento di mediazione.
A questo proposito si propone, fin d’ora, agli Organismi di mediazione costituiti dai Consigli degli Ordini degli Avvocati di limitare l’erogazione del servizio alle sole parti che intendano giovarsi dell’assistenza tecnica nelle ipotesi in cui la stessa sia obbligatoria in giudizio. Come, difatti, è possibile che l’organismo decida di limitare la prestazione a determinate materie deve ritenersi ugualmente possibile un’opzione di tal tipo.
d) E’ opportuna una modifica che consenta al mediatore di formulare una proposta di soluzione della lite soltanto in presenza di espressa e concorde richiesta delle parti. Anche a questo proposito si propone, fin d’ora, agli Organismi di mediazione costituiti dai Consigli degli Ordini degli Avvocati di adottare la suddetta opzione in sede regolamentare.
e) E’ necessario chiarire i profili relativi alla competenza territoriale dell’organismo.
f) E’ necessario eliminare la sanzione dell’annullabilità del mandato in caso di mancata informazione alla parte. Si tratta di previsione di disfavore nei confronti della classe forense atta, oltretutto, a creare contenzioso fittizio e malizioso.

http://www.foroeuropeo.it/attualita/2010/mediazione_cnf.asp