L’A. analizza il tema con ampia analisi della dottrina e giurisprudenza dalle origini della questione sin al recente Codice del Processo amministrativo entrato in vigore il 16/09/2010
L’abbandono della pregiudiziale amministrativa nella sentenza n. 500/99 della Cassazione e la successiva giurisprudenza favorevole alla pregiudiziale
Per pregiudiziale s’intende la necessita’ d’impugnare e ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo prima di poter conseguir il diritto alla tutela risarcitoria .
Prima della nota sentenza 500/1999 la Cassazione ammetteva la tutela risarcitoria del c.d. diritto affievolito, e cioè dell'originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento illegittimo che fosse stato poi annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo. ( Cfr . Cass.civ III sez 9giugno 1995 n. 6542).

In tale ipotesi era necessario prima adire il giudice amministrativo per ottener l’annullamento dell’atto (indicato come interesse oppositivo) per far riemeger la posizione di diritto soggettivo e adire il giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno. Detto schema risultava alquanto farraginoso e poteva crear problemi di economicita’ e velocita’ della tutela processuale.

La pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria aveva anche costituito il presupposto, in base al quale la Corte Costituzionale aveva ritenuto inammissibile per assenza di rilevanza attuale la questione di costituzionalità relativa alla mancata previsione della risarcibilità dei danni derivanti a terzi dall'emanazione di atti e provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi, in quanto nella fattispecie in esame non si era verificato il presupposto per la configurazione di una responsabilità della Pubblica amministrazione in conseguenza di un atto amministrativo, essendo in corso l'accertamento del giudice amministrativo sulla illegittimità dell'atto o della condotta amministrativa.

Nella stessa logica della pregiudiziale era stato introdotto, in materia di appalti, l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992 n. 142, che aveva previsto che i soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere il risarcimento del danno nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice, con domanda proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.

Con la sentenza 500/1999 i Giudici di legittimita’ affermarono copernicanamente, la risarcibilita’ dell’intereresse legittimo di tipo pretensivo inteso come diritto del soggetto al conseguimento di un bene alla vita a lui spettante e, come obiter dictum, riconobbero la possibilita’ per il soggetto danneggiato da un provvedimento della Pubblica amministrazione di rivolgersi autonomamente, anche senza previo esperimento dell’azione caducatoria dell’atto amministrativo illegittimo, al giudice ordinario per ottener il risarcimento del danno nel termine di prescrizione quinquennale ex art 2043 c.c..

Qualora (in relazione ad un giudizio in corso) l'illegittimità dell'azione amministrativa non sia stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben potra’ svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l'illecito, poiché l'illegittimità dell'azione amministrativa costituisce uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2043 Cod. civ..

Tali principi sono stati affermati dalla Cassazione con riguardo alle norme previgenti l’entrata in vigore della legge n. 205/2000, in quanto sulla base dell’originaria versione dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 la concentrazione delle azioni (di annullamento e risarcitoria) davanti al giudice amministrativo, era stata attuata solo per le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva di quest’ultimo, mentre nelle materie in cui il G.A. aveva la sola giurisdizione di legittimità la domanda risarcitoria doveva essere proposta davanti al giudice ordinario. La riformulazione dell’art. 35, ad opera dell’art. 7 della legge n. 205/2000 ha eliminato anche tale residuo spazio di tutela ripartita tra due giudici, attribuendo al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva e di legittimità, tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

I dubbi sulla pregiudizialità si sono quindi riproposti con tutta la loro complessità quando la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo si è spostata sul fronte della giurisdizione amministrativa a seguito della menzionata concentrazione delle due azioni presso il medesimo giudice, resasi necessaria per evitare al cittadino la complicazione di dover adire due giudici prima di essere soddisfatto, per evitare il contrasto di giudicati e per attuare il principio della ragionevole durata fissato all’art.111 Cost..

Peraltro, la definitiva attuazione della concentrazione delle due azioni davanti ad unico giudice, quello amministrativo, costituisce un elemento di rilievo da tenere presente anche con riferimento alla questione della pregiudiziale amministrativa, considerato che la stessa Cassazione, oltre a formulare in via ipotetica la tesi del superamento della pregiudizialità (“…non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento….”), ha espressamente riferito l’affermazione ai giudizi risarcitori, che, al tempo, erano attribuiti alla giurisdizione del G.O. e la cui cognizione spetta oggi al G.A.; la ricostruzione operata dalla Cassazione appare dettata principalmente dall’intento sostanziale di eliminare il regime del necessario ricorso a due forme di tutela per ottenere da un giudice l’annullamento dell’atto e da altro giudice il risarcimento del danno.

Va subito chiarito che il problema della pregiudizialità si pone unicamente in ipotesi di danno derivante dal provvedimento illegittimo, mentre non vi è alcuna pregiudizialità dell’azione di annullamento in fattispecie di danni derivanti da comportamento, o comunque non direttamente provocati dagli effetti del provvedimento illegittimo (è evidente che se il danno non deriva da un provvedimento amministrativo, non si pone neanche il problema di dover impugnare tale provvedimento).

La pregiudiziale amministrativa non è però intesa dal giudice amministrativo come preclusione assoluta all’azione risarcitoria, in quanto viene ammesso che la previa o contestuale proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo non costituisce presupposto di ammissibilità dell’azione risarcitoria nel caso in cui l’atto sia già stato caducato all’esito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o sia stato rimosso in via amministrativa prima della scadenza del termine di decadenza previsto per l’impugnazione (a seguito dell’esercizio dei poteri di autotutela o dei poteri di annullamento di organo sovraordinato) o nella diversa ipotesi in cui il danno da risarcire derivi da una illegittimità non già di un atto, ma dell’attività della P.a.



La giurisprudenza amministrativa s’è orientata in favore della pregiudizialità dei due giudizi sulla base di una serie di considerazioni.

L’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in un pronuncia del 2003 ( n.4 precisamente ) e in un’altra successiva del 2007 (nr. 12 ) ha ritenuto che l’assenza del potere di disapplicazione in capo al Giudice amminstrativo che puo’ solo conoscer gli atti non regolamentari in via principale e non disapplicarli, costituirebbe argomento di natura non solo processuale ma anche sostanziale in quanto strettamente collegato al termine di decadenza di 60 giorni all’uopo previsto per l’impugnativa degli atti amministrativi.

L’ elusione del termine decadenziale supra specificato, costituirebbe, infatti, l’ostacolo pincipale all’ammissibilità di un’azione risarcitoria autonoma. Infatti detto termine di 60 giorni sarebbe posto a presidio della certezza dei rapporti giuridici.

Eran stati poi prospettati gli inconvenienti derivanti dall’aderire alla tesi dell’autonomia della tutela risarcitoria. Infatti, di fronte a un atto illegittimo, il giudice avrebbe avuto due alternative possibili: a) rimuovere necessariamente l’atto, ritenuto illegittimo dal giudice;necessariamente l’atto, ritenuto illegittimo dal giudice; b) opporre l’inoppugnabilità del provvedimento non contestato nei termini e tenere quindi fermo l’assetto degli interessi regolato da quell’atto, pur in presenza di una condanna al risarcimento dei danni che da quell’atto sono derivati e che, in ipotesi soprattutto di atti di diniego, possono continuare a prodursi anche in futuro. Nel primo caso sarebbe evidente l’aggiramento dei termini decadenziali, posti dal legislatore, oltre che l’ulteriore inconveniente del mancato rispetto del contraddittorio con controinteressati che non rivestono la qualifica di parti necessarie nel giudizio risarcitorio e che possono aver beneficiato del provvedimento amministrativo, che in quel giudizio è stato ritenuto illegittimo; mentre nella seconda ipotesi sussisterebbe un’evidente contraddittorietà tra l’accertato obbligo di risarcimento e la permanente efficacia di un atto fonte di pretese risarcitorie anche ulteriori. Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via giurisdizionale nell’imminenza della scadenza del termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno.

Ulteriori argomenti sono stati tratti anche dal dato testuale dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98, nel testo novellato dalla legge n. 205/2000: sia l’art. 7, comma 3, della L. Tar, come da ultimo modificato, che il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 hanno qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni "consequenziali" rispetto all'annullamento di quest'ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.

Si rilevava inoltre che, anche nei rapporti paritetici, in molti casi viene privilegiata tale esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria: non è consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81; il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66; lo stesso deve dirsi per il caso di mancata impugnativa di delibere condominiali o societarie.



Tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria avanti al Ga

La giurisprudenza della Cassazione, tranne qualche isolato precedente (Cass. Civ. 1207/2006), andando di contrario avviso rispetto a quella amministrativa ha affermato l’esperibilità dell’azione risarcitoria disgiuntamente da quella d’annullamento e avanti al giudice amminsitrativo sulla base della considerazione per cui verrebbe in rilievo in tal caso il termine prescrizionale; che ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso (tesi definita “tutta amministrativa”), anziché dal solo accertamento della sua illegittimità significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale della prescrizione, ad una Verwirkung amministrativa, tutta italiana.

Secondo la Cassazione, un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno, consente di riconoscere loro la portata d'avere dato al giudice amministrativo giurisdizione anche solo in rapporto alla tutela risarcitoria autonoma, senza la previa impugnazione del provvedimento fonte del danno.

All’obiezione, secondo cui è nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l'esercizio dell'azione, la Cassazione risponde che, tuttavia, una norma del genere oggi manca e in ogni caso una norma che in modo esplicito assoggettasse ad un termine di decadenza la domanda di solo risarcimento del danno davanti al giudice amministrativo non potrebbe essere formulata nel senso di rendere il termine sostanzialmente eguale a quello cui è soggetta la domanda di annullamento, perché ciò varrebbe a porre il diverso problema della legittimità di una disciplina che tornasse a negare la tutela risarcitoria autonoma per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere della pubblica amministrazione.

Nella sostanza, tutela risarcitoria autonoma delle situazioni di interesse legittimo significa tutela che spetta alla parte per il fatto che la situazione soggettiva è stata sacrificata da un potere esercitato in modo illegittimo e la domanda con cui questa tutela è chiesta richiede al giudice di accertare l'illegittimità di tale agire.

Questo accertamento - secondo la Cassazione - non può perciò risultare precluso dalla inoppugnabilità del provvedimento né il diritto al risarcimento può essere per sé disconosciuto da ciò che invece concorre a determinare il danno, ovverosia la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità( in tal senso Cfr. Ordinanze gemelle 13659-13660 Cass. Civ).

Giurisdizione del giudice amministrativo sui danni da provvedimento, ma fine della pregiudiziale amministrativa; questa è la conclusione della Cassazione, che per rendere effettivo il principio, aggiunge, con un obiter dictum, che se il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione, non esaminando nel merito la domanda autonoma di risarcimento del danno per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti, la sua decisione, a norma dell'art. 362, primo comma c. p.c., si presta a cassazione da parte delle Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione.



Dottrina

Parte della dottrina sostiene, in senso contrario alla pregiudizialità dell’annullamento rispetto al risarcimento, l’assoluta autonomia tra le due azioni sulla base dei seguenti argomenti:

- il temine decadenziale non rileva ai fini del risarcimento del danno, in quanto si tratta di un termine previsto per garantire in tempi rapidi la certezza dell’intangibilità alla fattispecie provvedimentale, mentre la regolazione degli interessi in gioco non viene posta in discussione da un’azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell’atto è operata incidentalmente;

- l’assenza di un espresso potere di disapplicazione in capo al G.A. si giustifica con la sussistenza del più penetrante potere di annullamento, ma nei casi in cui l’annullamento non viene chiesto alcuna disposizione vieta al G.A. di conoscere incidentalmente dell’atto amministrativo; per perfezionare la fattispecie di illecito aquiliano ex art.2043 c.c. non vi è affatto bisogno del previo annullamento dell’atto amministrativo;

- è possibile pur riconoscendo l’autonomia della tutela risarcitoria l’applicazione dell’art.1227, comma 2, c.c., regola per alcuni applicabile solo ai giudizi civilistici, ai sensi del quale il risarcimento non è dovuto per i d anni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, in modo che il risarcimento sarebbe ridotto in misura consistente verso chi non abbia cura di agire tempestivamente con l’azione demolitoria, invocando la relativa tutela cautelare (F. Trimarchi Banfi, Tutela specifica degli interessi legittimi, Torino, 2000, 47 e ss., e C. Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000).

- la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento è regola di dubbia legittimità costituzionale, perché si pone in contrasto con il diritto di difesa e con l’effettività della tutela giurisdizionale di diritti e interessi contro la P.A. Rileverebbe il termine prescrizionale e non decadenziale e sarebbe possibile per ragioni di giustizia sostanziale e di completezza di tutela da parte del privato la disapplicazione incidenter tantum dell’atto illegittimo da parte del Giudice amministrativo ( Vedi, fra gli altri, A. Romano Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in Giust. it www.giust.it n. 3/2001, nonché Id., Sul problema della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, intervento al convegno tenuto a Trento il 9-10 novembre 2000, in G. Falcon (a cura di), La tutela dell’interesse al provvedimento, cit., p. 279 e ss.; R. Caranta, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it. 1999, I, 3201; F. P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Riv. dir. proc. 2002, 46; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2001, pp. 662 e ss. e 718 e ss.; A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione, vol. II, Milano, 2005, 552).

Altra parte della dottrina, per ragioni che, nelle varie prospettazioni, si differenziano notevolmente, ha continuato a ritenere che tra tutela risarcitoria e azione di annullamento intercorra un rapporto di pregiudizialità, nel senso che la tutela risarcitoria resterebbe comunque subordinata al previo tempestivo esperimento dell’azione di annullamento e più precisamente al previo annullamento dell’atto (G. Cugurra, Risarcimento dell’interesse legittimo e riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm. 2000, 6 e ss.; G. Greco, Interesse legittimo e risarcimento dei danni: crollo di un pregiudizio sotto la pressione della normativa europea e dei contributi della dottrina, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2000, 1130 s.; G. Falcon, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, 287; I. Franco, Commento all’art. 7, in La giustizia amministrativa. Commento alla l. 21 luglio 2000, n. 205, a cura di V. Italia, Milano, 2000, 192; L. Moscarini, Risarcibilità degli interessi legittimi e termine di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’Ad. pl. del Consiglio di Stato 2 gennaio 2000, in Dir. proc. amm. 2001, 1 e ss.; P. Stella Richter, Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. civ. 2000, II, 438 e s.; R. Villata, La riforma, in B. Sassani e R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001, pp. 4 e 5.).

E’ stato evidenziato che, aderendo alla tesi della pregiudiziale, non si introduce alcuna ingiustificata deroga rispetto agli istituti civilistici, in quanto la natura generale della disposizione di cui all’art. 2043 c.c. impone di ricercare all’esterno della norma stessa la rilevanza giuridica della relazione tra soggetto e bene e di individuare sempre all’esterno gli interessi giuridicamente rilevanti e quindi risarcibili, se lesi. In caso di danni derivanti dall’attività amministrativa e, in particolare, da atti amministrativi illegittimi, l’ordinamento assicura tutela all’interesse del danneggiato con disposizioni specifiche che prevedono un breve termine per contestare gli atti, al cui rispetto è subordinata la protezione di quell’interesse in ogni forma.

Inoltre, il collegamento tra l'esercizio del potere autoritativo e la questione risarcitoria, posto alla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, era sembrato confortare l'idea che tale potere vada sempre contestato nel termine di decadenza, secondo la tecnica impugnatoria e confermare quindi l’orientamento del Consiglio di Stato sulla questione della pregiudiziale. Il giudice delle leggi ha chiarito che il risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova “materia” attribuita alla giurisdizione del G.A., ma integra uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. (F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n.204 del 2004 della Corte Costituzionale, www.giustamm.it.)

Se il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore delle posizioni di interesse legittimo, sembra corretto ritenere che, nei casi in cui l’ordinamento preveda un termine di decadenza per agire in giudizio a difesa di tali posizioni incise da un provvedimento amministrativo, debba comunque essere rispettato tale termine di decadenza, anche qualora si chieda la sola tutela risarcitoria.

Si deve anche tenere presente che la tutela risarcitoria ha tendenzialmente una funzione sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale accordata con l’annullamento dell’atto impugnato, nel senso che gli effetti conformativi derivanti dal giudicato di annullamento garantiscono la tutela della posizione di interesse legittimo e che, qualora a causa del decorso del tempo o di altri motivi, tale forma di tutela non sia, in tutto o in parte, possibile o comunque residuino dei danni, la stessa posizione di interesse legittimo viene protetta (anche o solo) con la tutela risarcitoria.

Per quel che concerne il diritto comparato va ricordato che anche negli altri ordinamenti è avvertita l’esigenza di prevedere un breve termine di decadenza per impugnare gli atti amministrativi e ciò a presidio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico; in analogia con il nostro termine di 60 giorni, in Germania è previsto un termine di un mese decorrente dalla decisione del previo ricorso amministrativo, in Francia, Spagna e nel sistema comunitario un termine di due mesi e in Gran Bretagna di tre mesi. L’ordinamento francese è quello in cui si registra la posizione più netta in favore della autonomia fra azione risarcitoria e azione annullatoria e ciò va letto nell’ambito della specialità, che caratterizza il diritto della responsabilità civile dell’amministrazione francese: nel corso del procedimento amministrativo vi è una tutela minore ed anche in sede giurisdizionale vi è una preferenza per la tutela risarcitoria rispetto alla possibilità di incidere direttamente sul potere esercitato .

Diversa è la situazione negli altri ordinamenti: in Gran Bretagna, le azioni in tort nei confronti dei public powers vengono respinte qualora non siano stati previamente esperiti i rimedi amministrativi [i][31]; in Germania non esiste un pregiudiziale di annullamento di tipo processuale, ma, in applicazione di una norma di diritto sostanziale (§ 839, Abs. 1 e 3, BGB)

La giurisprudenza comunitaria non ha contrastato la regola della pregiudizialità tra le due azioni purchè pero’ non comporti dei vuoti di tutela per il privato e una lesione del suo diritto di difesa.



Codice del processo amministrativo e rapporto annullamento- risarcimento

Con il codice del processo amministrativo, approvato con dlvo 104/2010 entrato in vigore il 16/09/2010 il legislatore ha previsto all’art 30 comma 3 che “l’azione di risarcimento del danno è proposta nel termine di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto s’è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva immediatamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanza di fatto e il comportamento complessivo delle parti ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione nei termini di decadenza, degli atti amministrativi illegittimi. Come di desume dalla disposizione de qua pare emergere la soluzione di compromesso che non si schieri in favore di una delle due posizioni (quella espressa dal Consiglio di Stato e quella della Cassazione) ma accolga le suggestioni dell’una e dell’altra. Si profila una sorta di compromesso tra la previsione di un termine decadenziale di 120 giorni per proposizione dell’ azione risarcitoria in via autonoma e la possibilita’ per il giudice di rigettare nel merito la domanda qualora non sia stato impugnato l’atto amministrativo illegittimo nel termine di 60 giorni applicando l’art 1227 del c.c che esclude il risarcimento per danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza laddove in quest’ultima nozione si viene a ricomprendere espressamente l’impugnazione nell’ordinario termini decadenziale bimestrale dell’atto amministrativo lesivo della posizione di interesse legittimo vantata dal privato nei confronti della P.a. Il legislatore viene, quindi, a estender ai rapporti privato Pubblica amministrazione una disposizione codicistica il 1227 c.c finora ritenuta inapplicabile in detto contesto. Autorevole dottrina coeva e successiva a detto intervento normativo gia’ all’opera per il confezionamento di critiche dubita dell fatto che “la disciplina dell’azione risarcitoria posta dall’art. 30 del Codice risulti in linea con la legge delega che poneva come criterio il rispetto degli orientamenti delle giurisdizioni superiori visto che la Corte di Cassazione, proprio con sentenza delle S.U. del 2008, si era attestata su una posizione certamente avanzata rispetto a quella accolta dal Codice e che, più in generale, si dubita che essa sia conforme al principio costituzionale dell’effettività della tutela enfatizzato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 e posto come principio generale del processo amministrativo dall’art. 1 del Codice. Ma oggi l’art. 30 rappresenta la soluzione di diritto positivo con la quale si deve fare i conti. In conclusione, sembra confermata nell’impostazione del Codice la preminenza dell’azione di annullamento che non è scalfita, nell’operatività concreta, né dall’azione di nullità, né dall’azione risarcitoria pura” (cfr. M. Clarich, “Azione di annullamento”, www.giustizia-amministrativa.it, 15.7.2010). Al comma cinque dell’ art 30 la soluzione compromissoria (annullamento- risarcimento), come evidenziato autorevolmente (Cfr. Antonella Trentini) è ancora più evidente. Viene infatti sancito che “nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”, posticipando di fatto il termine decadenziale per proporre l’azione risarcitoria, ma soltanto nel caso in cui sia stata previamente esperita l’azione d’annullamento. Non sarebbe quindi scomparsa la pregiudizialita’ annullamento risarcimento, come ci si riproponeva nei l avori preparatori al Codice del Processo amministrativo ma si sarebbe anzi voluta ribadire la medesima come autorevolmente la dottrina ha sottolineato ( Cfr .Roberto Giovagnoli ex pluribus). Altra questione di cui probabilmente il Giudice delle leggi dovrà occuparsi è costituita dalla norma (contenuta nell’art. 30 del Codice), che, in violazione dei criteri previsti dalla delega, ha previsto un ridotto termine di 120 giorni per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti di pubbliche amministrazioni, trasformando surrettiziamente il termine di prescrizione quinquennale applicabile tuttora innanzi all’AGO, in un termine di decadenza. Si tratta di una norma in palese contrasto con l’art. 3 Cost. (inteso non solo nella sua accezione tradizionale di principio di eguaglianza, ma anche come precetto che richiede la “ragionevolezza” nel caso di previsione di una tutela differenziata), nonché con il principio del giusto processo ormai costituzionalizzato e con gli artt. 24 e 113 Cost., che, oramai da ooltre 60 anni , assicurano pari tutela innanzi al GA ed all’AGO. La previsione di un diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A. innanzi al giudice amministrativo finisce per violare chiaramente tutti questi precetti costituzionali” (cfr. G. Virga, “Il nuovo codice del processo amministrativo ed il mito di Crono”, http://blog.lexitalia.it, 8.7.2010).

L’impressione a parer nostro è che il legislatore, intervenuto dopo dieci anni e tanta tortuosità di pensiero, avrebbe dovuto essere un po’ più coraggioso, sposando una scelta di campo più netta, mettendo così definitivamente la parola fine rispetto a questioni che non pare siano destinate a sopirsi.

Non sono stati rispettati infatti, in sede definitiva, gli obiettivi prefigurati nella legge delega forse anche in ragion del fatto che si tende a mantenere intatto il sistema tradizionale di privilegio dei pubblici poteri, e delle conseguenze a dir poco rivoluzionarie che scaturirebbero dall’ accettazione di un’ azione risarcitoria “tout cort” svincolata dal giudizio caducatorio dell’atto amministrativo a coronamento dell’intenzione di trasformare il processo amministrativo da Processo sull’ atto a processo sul rapporto. Ci si chiede allora : Quando trovera’ pace la pregiudiziale amministrativa e quando se ne sancira’ definitivamente il superamento come gia’ avvenuto in alcune esperienze di paesi comunitari?
Domenico Giannelli
http://www.dirittoeprocesso.com/index.php?option=com_content&view=article&id=2881:esiste-ancora-la-pregiudizialita-tra-giudizio-di-annullamento-e-giudizio-risarcitorio-d-giannelli&catid=39:amministrativo&Itemid=79