Anche la giurisprudenza di merito, dopo la Cassazione (sentenza 1372/11) esclude che le operazioni di leverage buy out possano considerarsi elusive per il solo fatto di produrre vantaggi tributari, semprechè, ovviamente, tali vantaggi non siano lo scopo essenziale dell'operazione.
La Commissione regionale della Lombardia, sentenza 36/34 del 13 aprile 2011, ha ammesso la deducibilità degli interessi passivi derivanti da un contratto di mutuo stipulato da una società di nuova costituzione per l'acquisto di una partecipazione di minoranza della società target, poi incorporata nel veicolo stesso.
Nel caso esaminato dalla Ctr, il socio di maggioranza aveva acquistato il residuo capitale attraverso una società di nuova costituzione affidata dalla banca. L'ufficio aveva sostenuto che l'intera operazione fosse stata attuata al solo scopo di creare leva finanziaria per dedurre maggiori interessi passivi, basandosi essenzialmente sull'assunto che la fusione non aveva avuto la finalità di acquisire il controllo della incorporata in quanto il socio di maggioranza era rimasto nel tempo invariato.
La Commissione, citando la Cassazione n. 1372, ha analizzato le ragioni economiche dell'acquisizione attraverso il veicolo indebitato. In particolare, dopo aver riconosciuto la validità dei motivi che avevano indotto il socio di maggioranza ad integrare la propria partecipazione, ha preso atto del fatto che l'impiego di un nuovo veicolo era l'unico strumento idoneo a reperire i capitali necessari in quanto ha consentito di: dare alla banca certezza dell'effettivo indebitamento del cliente, trattandosi di società obbligata a redigere il bilancio; imporre al veicolo il vincolo di non assumere ulteriori debiti; attribuire alla banca una doppia garanzia consistente, oltre al pegno sulle azioni della società obiettivo anche quello della società finanziata. Conseguentemente la Ctr ha riconosciuto la validità della scelta di costituire un veicolo "ad hoc" per l'acquisizione. Nel caso in esame la Commissione è entrata nel merito della validità economica dell'obiettivo principale (l'acquisizione della totalità della partecipazione) e degli strumenti giuridici (il leverage buy out).
Il campo d'indagine deve ora spostarsi su un altra questione: se, in presenza di un obiettivo generale valido e lecito, sia sindacabile la scelta del mezzo utilizzato; ossia se il contribuente possa utilizzare strumenti anche "non usuali" e apparentemente "tortuosi" per realizzarlo, con l'intento di minimizzare i costi fiscali. Questa chance sembra riconosciuta, oltre che, indirettamente, dalla sentenza della Cassazione n. 1465/09, anche dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-277/09/CE (par. 54) in cui si afferma che «il soggetto passivo, nel caso in cui possa scegliere tra differenti operazioni, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli permetta di limitare la contribuzione fiscale» e dall'articolo 80 della proposta di direttiva del Consiglio (COM 2011 121 definitivo) secondo cui sono legittime «le attività commerciali autentiche, nelle quali il contribuente è in grado di scegliere due o più possibili operazioni che hanno lo stesso risultato commerciale, ma producono basi imponibili diverse».
Da ultimo, richiamando diversi precedenti della Cassazione, la Ctr ricorda che le varie disposizioni che regolano i limiti alla deducibilità degli interessi passivi prevalgono sul principio generale di cui all'articolo 109, comma 5 del Testo unico, con l'effetto che la deducibilità va riconosciuta sempre, senza alcun pregiudizio d'inerenza semprechè nei limiti quantitativi riconosciuti dall'articolo 96 del Testo unico e dalle altre leggi speciali.

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